Carlos Ari Sundfeld: LINDB, controle, Estado e Lei 14.133

Depois de partilhar parte da sua trajetória, incluindo a obra "Direito Administrativo para céticos", Carlos Ari Sundfeld conta uma das lendas do Direito Administrativo contemporâneo: o rascunho inicial da LINDB no verso de uma passagem aérea, durante um voo entre Salvador e São Paulo.

Ao tratar da função de controle, lembra que o controlador não é um "administrador de nível superior", sendo necessário respeitar a autonomia do gestor público. As agências reguladoras independentes, como o Banco Central, foram criadas exatamente para que temas difíceis fossem tratados tecnicamente. Não cabe que controladores, inclusive de tribunais de contas, sejam revisores gerais de todos os assuntos e de todas as decisões, devendo se restringir à legalidade fiscal (poder de ordenar e punir), além de contribuir com estudos de qualidade para melhorias da Administração Pública (recomendações a partir de auditorias). O desafio atual é recolocar o controle de contas e judicial em espaço indispensável de controle de legalidade.

Em relação ao consequencialismo previsto no artigo 20 da LINDB, o professor Carlos Ari lembra que bons princípios não bastam, é preciso encarar quais são as melhores alternativas de atuação administrativa, o que exige prognósticos que permitam exame de custo-benefício. Esse contexto requer um dever de motivação qualificado pelo gestor público e pelo controlador, a partir dos interesses em conflito analisados racionalmente, sem substituir as regras colocadas pelo legislador por outras casuisticamente.

Quanto à atuação do Estado no exercício das competências públicas, defende a presença privada (empresas) e social (entidades sem fins lucrativos) em setores como ocorre na saúde, perspectiva que deve ocorrer brevemente na educação (ensino fundamental e médio). Em relação às parcerias do Terceiro Setor, menciona os 30 anos de experiência com as Organizações Sociais no âmbito federal e em alguns Estados, como São Paulo (iniciativas na cultura e na saúde). Também se refere às fundações de apoio que atuam junto a Universidades e unidades hospitalares. Reconhecendo que Estados e Municípios mais frágeis celebram contratos piores e a existência de contratos "de fechada", explicita o desafio de melhor modelagem e da atividade de controle em face dos desvios que não paralise a gestão.

Sundfeld observa que a Lei 14.133 buscou impor burocracia para que os contratos sejam melhor modelados antes da licitação, o que preocupa até mesmo em face de alternativas para aperfeiçoamento na modelagem contratual. Adverte os riscos de debate puramente formal sobre validade ou nulidade dos procedimentos, sendo necessário não criar problemas contrários ao objetivo do novo diploma. Já em relação à punição, pontua que o sancionamento não pode ser foco exclusivo, sendo necessário respeitar direitos dos envolvidos e ponderar a viabilidade da celebração de acordos.

Por fim, a lição do professor Carlos Ari é de que é preciso "pensar em dar viabilidade ao que pode dar errado", sendo relevante experiências como as realizadas com o pregão como modalidade licitatória.