Ismar Viana: consensualidade, controle social e temas atuais da LINDB

Ao analisar os efeitos da pandemia no Direito Administrativo, Ismar Viana reconheceu as incertezas do período a exigir empatia controladora e coragem administrativa. Atribuindo à experiência a natureza de teste para as instituições em face da LINDB, ao que se seguiram novas legislações com base nas mudanças da Lei 13.655 que pedem do controlador enxergar as dificuldades reais da gestão pública.

Retoma as críticas predominantes à época do PL 7448/2017, tais como a multiplicidade de órgãos do controle, os excessos no exercício do poder sancionatório e o risco de infantilização da gestão pública, para concluir que o objetivo era afastamento do controle prévio da Administração Pública, o que não se harmoniza com a amplitude da consensualidade que ingresse na discricionariedade decisória da Administração Pública. Afirma que é possível a um cidadão denunciante provocar o órgão controlador por um propósito egoístico, sendo inadmissível que o processo transforme-se numa aventura irresponsável ou de perseguição dos agentes públicos. Daí defender que se faça um exame de admissibilidade denunciativa como uma fase pré-processual para análise da existência, ou não, de um conjunto indiciário mínimo, responsabilidade que incide sobre os tribunais de contas não só como controlador mas também para evitar inversão dos objetivos do controle social.

Quanto ao consensualismo, Ismar Viana sublinha a importância de termos parâmetros claros a delinear um devido processo legal, além do dispositivo da LINDB como cláusula geral. O objetivo é evitar ofensa à segregação de funções, até porque quem controla não pode gerir. Daí não se admitir que controladores transformem-se em co-gestores, o que implica repensar instrumentos como mesas técnicas, TAGS, processos de solução consensual e processos de solução de controvérsias, todos bons instrumentos se se observar o devido processo legal na esfera consensualizadora. Afinal, o fato de o Brasil adotar o modelo de auditoria do setor público orientado pela colegialidade, o que impede que um agente se contraponha isoladamente às decisões do gestor, visto que necessária a colegialidade processual decisória.

No que tange à prescrição dos direitos do Estado ao ressarcimento em caso de prejuízo, Ismar reconhece não se tratar de um debate novo , inclusive no STF que ainda deixa remanescer incerteza sobre o alcance do artigo 37, parágrafo 5 da CR. Afirmando a ausência de norma específica vinculando os Tribunais de Contas quanto à prescrição da pretensão punitiva ou reparatória, o que ensejava aplicação da Lei Federal 9873 até a superveniência da Resolução 344/2022 do TCU, o professor Ismar critica o instituto da prescrição por meio de um ato infralegal, principalmente quando se trata de definir algo extintivo do "direito de todos", a exigir manifestação do Parlamento por meio de lei.

Ao analisar os temas enfrentados pelo STF, registra, além da imprescritibilidade de atos dolosos, a regra de prescrição intercorrente segundo a regra geral, bem como a insegurança no tempo para a apuração dos órgãos de controle e para definição de causas interruptivas. Menciona que alguns Tribunais de Contas têm encaminhado ao Ministério Público processos em que tenha ocorrido a prescrição por norma infralegal.

Ismar Viana encerra frisando que o respeito ao devido processo legal é condição de probidade administrativa e de eficientização constitucional: é preciso obedecer um rito adequado em face do ordenamento, afastada a pressa, em tempos de IA, que comprometa a base principiológica e o regime jurídico que tutela a atividade estatal.