Marcos Nóbrega: licitação, matriz de risco, contratos e e-marketplace

O professor Marcos Nóbrega apresenta sua visão multidisciplinar do Direito Administrativo, além da fonte originária francesa que inspirou a disciplina no Brasil, e se refere à assincronia histórica entre a realidade de outros países e a experiência nacional, como aconteceu quando da edição da Lei 8.666 de 1993. Do ponto de vista econômico, explica ser a licitação um mecanismo de detectação de mentira (você modela a licitação para descobrir o quanto o licitante está mentindo para maximizar sua renda), sendo que nem sempre seus pilares (modalidades, regime de execução, modo de disputa e critérios de julgamento) funcionam, razão pela qual utilizamos métodos auxiliares para obter informação (como a exigência de garantia, de certificados ISO, dentre outros). A isso, acrescenta que a segunda função da licitação é a de emular o mercado e é instrumento imperfeito, havendo pontos cegos como aqueles em que a corrupção se dá, com máfias e desvios. Depois de explicar o seguro de garantia com cláusula de retomada (performance bond), pontua que esse instrumento só funcionará se o risco for zero, sendo um dos debates ainda embrionários no país como ta,b[e, acontece com a discussão sobre custo e transação.

Ao falar sobre a necessidade de comunicar bem temas jurídicos, Nóbrega apresenta a "Teoria do Barquinho Klink" que implica absorver na contratação administrativa o desafio de construir um barco capaz de desvirar sozinho caso atingido por ondas gigantes, sem a ilusão de que é possível que o barco nunca vire. O contrato administrativo precisa de mecanismos endógenos que o "desvirem" no caso de desequilíbrios, como acontece, p. ex., com os equilíbrios parciais baseados em evidências feitos pela ANTT, sem a insuficiência de mecanismos tradicionais de direito administrativo que pretendem o "retorno ao momento T0", no qual se deu o pacta sunt servanda, fato impossível em diversas situações, pela mudança das partes, da economia e da sociedade.

Em relação à matriz de risco, entende tratar-se de um "me engana que eu gosto" de grandes proporções... Analisando os contratos de concessão, Marcos Nóbrega reconhece que esse é um tipo de ajuste em que as partes ficam estrategicamente presas (difícil para o Estado a retomada e para a empresa substituir aquela atividade), sendo esse um contexto no qual é melhor manter o ajuste. Tem-se, assim, uma nova revolução no Direito Administrativo: da centralidade da lei à centralidade do contrato. Embora não se trate de novidade, é preciso entender o motivo pelo qual as pessoas agem e as respostas cabíveis. Ao enquadrar o magistério como um espaço de liberdade, em especial nas universidades públicas, apresenta o caminho do professor ir se "desfazendo da bagagem", dos dogmas, para que possa "olhar para frente", com ampliação dos estudos, o que tem feito com o estudo da matemática para enfrentar as dificuldades dos contratos de longo prazo.

Marcos Nóbrega fala de dois novos desafios - licitação em nuvem e e-marketplace. Em um momento de transformação como aquele pelo qual passamos - diante da assinatura de um serviço, pagar somente o que é efetivamente utilizado -, é preciso descobrir como licitar. A tarefa é descobrir novos parâmetros, como implantar o e-marketplace, inclusive considerando experiências como a da Índia, que tem perspectivas promissoras de evolução. Há problemas a enfrentar, a partir de dificuldades de plataformas privadas, como acontece com a discussão sobre manipulação algorítimica que dá preferência a certos interessados em detrimento de outros. Daí a pergunta: quem vai fazer o algoritmo que, nas contratações públicas, colocará empresa A, B ou C na frente? De onde ele veio? Quem elaborou? O cidadão tem direito subjetivo de saber quem o elaborou? O controle tem capacidade técnica de analisar esse algoritmo? Estamos diante da possibilidade de corrupção algorítimica pela primeira vez.

Tratando de uma Administração Pública na qual nem sempre há inteligência natural, o professor Marcos destaca os riscos de se ter documentos como ETP e outros resultado de inteligência artificial. Encarando inovações específicas de e-marketplace, refere-se aos municípios de Jaboatão dos Guararapes e de Belo Horizonte, bem como ao Estado do Pernambuco, sendo necessário analisar a natureza do objeto e como o mercado funciona, buscando entender como funcionam demanda administrativa e preço dos bens.

Por fim, Marcos Nóbrega sublinha a esperança de que seja possível deixar, como marca, uma visão multidisciplinar aprofundada que permita ao administrativista "olhar para frente".