Marçal Justen Filho: Lei 14.133, concessões e os desafios do Brasil

À confissão inicial de Marçal Justen Filho no sentido de a matéria licitações e contratos administrativos não ser a sua preferência no Direito Administrativo, segue-se uma análise da repercussão da Lei Federal 14.133 nas concessões públicas, reguladas pela Lei Federal 8987, editada sob reflexos ideológicos e políticos da antiga Lei Federal 8.666. Mencionando inovações como a contratação integrada, a reconhece próxima à concessão.

O professor Marçal trata da dificuldade em conceituar o que é "norma geral" para fins do exercício da competência legislativa em matérias de direito administrativo. Historicamente, menciona a criação do conceito com o objetivo de permitir que a "União editasse regras vinculantes para os demais entes federados quando bem entendesse", sendo um desafio estabelecer parâmetros que limitem a ampliação dessa noção. Refere-se a regras formais da Lei 14.133, que não se enquadram na categoria aplicável aos demais entes federativos, incidindo somente no âmbito federal.

Quanto ao foco no planejamento pela Lei 14.133, qualifica como onipotente a ilusão do controlador de eliminar o imprevisto da vida, sendo excessivas algumas regras do novo diploma, com risco de comprometimento até de eficiência. "Quanto mais planejamento você tem, talvez mais segurança na contratação você tenha, mas também menos flexibilidade, eficiência e resultados."

Em relação ao credenciamento, Justen Filho admite as dificuldades que o excluem como solução mágica para as contratações administrativas, sendo real o risco de não dar certo com esses contornos. Afirma tratar-se de uma resposta à antipatia da Administração Pública em licitar, sendo de se lembrar que "Nem sempre você vai ganhar sua vida com aquilo que você gosta", pois "a vida nos exige a resiliência de enfrentar coisas que não gostamos". Daí sublinha a irrelevância de a Administração Pública não gostar de licitar, procedimento necessário aos contratos administrativos, o que requer cautela ao adotar o credenciamento como um procedimento que busca escapar das formalidades da contratação direta. Dentre os riscos, menciona o perigo de contratação ineficiente, de gente ruim, cujo objeto não será executado adequadamente ou eventualmente fraude. Nesse contexto, lembra que "a licitação é um mal necessário" que requer aperfeiçoamento.

Em relação à Lei Federal 14230, aponta a suspensão cautelar de diversos dispositivos pelo STF, o que exige que se estabilize o controle de constitucionalidade para então compreender a atual conformação da improbidade administrativa. O professor Marçal fala em redução do exercício de ações de improbidade ajuizadas sem embasamento capaz de as sustentar, criticando situações de inépcia com petições iniciais sem descrição de fato, com excesso de elocubrações, o que ensejou inclusive o seu uso ideológico. Qualifica como conquista a exigência mínima de que da inicial conste a descrição dos fatos a permitir a defesa do réu, com base em provas mínimas do que é imputado, ao que acresce ser proteção à dignidade humana requerer provas mínimas anteriores ao exercício do direito de ação, que não pode ser irresponsável e implica direito de defesa.

Segundo o professor Marçal, nenhum projeto de concessão pública funcionará porque o problema não está na concessão, no contrato ou na disciplina jurídica, mas no Brasil. Enquanto se tem um processo inflacionário e gastos públicos descontrolados, não vislumbra como fazer um projeto de longo prazo que operacionalize as concessões. Ao colocar a pergunta "O que nos queremos para o Brasil?", admite que a resposta é nossa. Pontua que não adianta mudar a lei buscando uma solução mágica e critica o fato de testemunharmos passivamente um cenário de descalabro administrativo.

Marçal Justen Filho encerra chama a atenção para a responsabilidade de cada administrativista como formador de opinião, sendo nossa tarefa superar a polarização política estúpida que vivemos, buscando apontar os desvios cotidianos da gestão pública, com foco nos valores da Constituição. Encerra convocando cada um para sair da realidade "matrix" que corresponde ao Direito Administrativo do Espetáculo, superando a paralisação diante de narrativas que não são verdadeiras, até por ser a única alternativa para escapar do parasitismo da sociedade brasileira. "Nós estudiosos do Direito que somos, tentamos ser um instrumento de transformação do Brasil para melhor."